EL RETRACTO

EL RETRACTO

Breve Reseña Histórica

En derecho romano los pactos (pacta) eran entre los romanos convenios que no producían mas que una obligación natural y una excepción, sin dar lugar jamás a una acción. Pero después se dio a muchos pactos la misma fuerza que a las obligaciones civiles y desde entonces se clasificaron.

Comentaremos los que producían cambios y modificaciones en los contratos, ya que eran especies de pactos agregados o convenios accesorios:

1-     El Pactum Promiteseos: El vendedor de una cosa se reserva un derecho de retracto con preferencia a cualquier otra persona, en el caso que el vendedor revendiese la cosa.

2-     El Pactum de Retrovendendo (Retroventa): El vendedor de una cosa se reserva, después o durante cierto tiempo, el derecho de rescatarla devolviendo el precio.

3-     El Pactum Reservati domini: por medio del cual el vendedor, acreedor  del precio de la venta, se reserva la propiedad de la cosa vendida hasta el pago del precio o consigue una hipoteca de la cosa vendida hasta el pago del precio o como de garantía.

4-     El Pacto comisorio: era un convenio, en virtud del cual uno de los contratantes queda libre de su obligación si el otro no cumple la suya en el tiempo determinado.

Etimología de la palabra retracto

*Retrahere: traer atrás, ir hacia atrás. Jurídicamente: dejar sin efecto una transmisión anterior de una cosa que se adquiere.


Venta con pacto de retracto

Se trata de una venta de algún bien, mueble o inmueble, que a cambio de un precio determinado,  el vendedor se reserva el derecho de arrepentirse de esa venta por un tiempo estipulado y, antes que termine ese lapso acordado, deberá devolverle al comprador el monto del precio pagado mas  los gastos y costos de dicha venta para lograr rescatar así lo que vendió. De no devolver el monto del precio, quien le compró ese bien, adquirirá irrevocablemente la propiedad del mismo.

Fundamento Legal



En el Articulo 1.533 del Código Civil Venezolano establece: "Independientemente de las causas de nulidad y de resolución  ya explicadas en este titulo y de las comunes a todas las convenciones, el contrato de venta puede resolverse por el ejercicio del derecho de retracto."

Clasificación

El derecho de retracto puede ser convencional o legal, según tenga su fuente en el contrato o directamente en la ley.

Del retracto convencional

Articulo 1.534: "El retracto convencional es un pacto por el cual el vendedor se reserva recuperar la cosa vendida, mediante la restitución del precio y el reembolso de los gastos..."

Entendemos que: El retracto es un pacto de venta, que hace de ella una venta bajo condición resolutoria, razón por la cual el ejercicio del derecho de retracto afecta a los terceros y no implica un nuevo negocio traslativo. El derecho de retraer es un derecho facultativo no pudiendo pactarse el retracto como obligación ya que tiene nulidad.

Tiene una duración, a falta de pacto expreso, de cinco años, durante los cuales la persona que transmitió la propiedad de, por ejemplo, una determinada vivienda en virtud de un contrato de compraventa, ostenta el derecho de recuperarla devolviendo al comprador la suma recibida y los gastos referidos.

Del retracto legal

Artículo 1.546: "El retracto legal es el derecho que tiene el comunero de subrogarse al extraño que adquiera un derecho en la comunidad por compra o dación en pago, con las mismas condiciones estipuladas en el contrato. Este derecho solo podrá ejercerse en el caso de que la cosa no pueda dividirse cómodamente o sin menoscabo".

 El derecho a subrogarse en lugar del que adquiere una cosa con las mismas condiciones estipuladas en el contrato es lo que se llama retracto legal. Este derecho lo concede la ley en algunos supuestos, entre ellos el derecho de "retracto de comuneros", mediante el que cualquier copropietario de algo tiene derecho preferente a adquirirlo sobre un extraño.

El retracto legal es un medio de circunscribir el estado de indivisión y las operaciones de partición a los comuneros originales eliminando a cualquier extraño. Así viene a ser una expropiación por causa de utilidad privada y un medio de defensa de la unidad familiar (ya que la mayoría son entre coherederos parientes), contra el afán de lucro y el peligro de divulgaciones indiscretas de los terceros.

Por comunidad debe entenderse la comunidad de Derecho común, por lo tanto no debe distinguirse entre comunidad inmobiliaria o mobiliaria ni tampoco debe hacerse diferencia de acuerdo al origen de la comunidad

Retracto Convencional

El Retracto convencional es un pacto por el cual el vendedor se reserva en recuperar la cosa vendida, mediante la restitución del precio y el reembolso de los gastos que se expresan en el artículo (1.544 C.C) El vendedor que hace uso del derecho de retracto, debe rembolsar al comprador no solo el precio recibido, sino también los gastos y costos de la venta, los de las reparaciones necesarias y los de las mejoras que hayan aumentado el valor del fundo hasta la concurrencia del mayor valor que ésta tenga.

Debe observarse que el retracto es un  pacto de la venta, que hace de ella una venta bajo condición resolutoria, razón por la cual el ejercicio del derecho de retracto afecta a los terceros y no implica un nuevo negocio traslativo y el derecho de retraer en un derecho facultativo no pudiendo pactarse el retracto como obligación, so pena de nulidad de la misma.

Utilidad

En nuestro medio hace algún tiempo, la retroventa o venta con pacto de retro o de rescate era muy utilizada con fines de garantía. Así era frecuente que el prestatario en vez de constituir una hipoteca, vendiera al prestamista un inmueble por la suma requerida (a veces, por una suma mayor para comprender así los intereses),  reservándose el derecho de recuperar el inmueble mediante el reembolso  de su "precio y de los gastos señalados por la ley". Esta operación tenía una serie de ventajas para las partes, imposibles de lograr bajo la forma de préstamo hipotecario.

1. Para el prestamista, presentaba las siguientes ventajas:
   1. Eludía la prohibición del pacto comisorio, de modo que si el prestatario no cumplía con su obligación, el prestamista adquiría irrevocablemente la propiedad sin necesidad de seguir ningún procedimiento judicial.
   2. Podía burlarse la limitación legal de la tasa de interés al fijar como precio de rescate una suma determinada que en realidad representaba el capital del préstamo más los intereses calculados a la tasa deseada,
   3. Evitaba la necesidad de entablar procedimientos de ejecución.
2. Para el prestatario, la operación tenia también sus ventajas:
   1. Limitaba sus responsabilidades por incumplimiento al valor de la cosa vendida.
   2. Ponía los riesgos de la cosa a cargo del prestamista.
   3. Permitía obtener con la misma cosa mayor crédito que si la ofrecía como garantía  ( Hipotecaria) .

Pero precisamente porque con una aparente venta sub-retro el prestamista en particular y el acreedor en general pueden obtener una garantía que les permite burlar preceptos de orden público, es necesario advertir que si en un caso concreto puede demostrarse que una aparente venta sub-retro tiene la finalidad de constitución de garantía, procede declarar la  nulidad del contrato. A su vez se consideran indicios de que la venta sub-retro constituye un préstamo con garantía: el hecho de que la venta sea vil; el establecimiento de precio de rescate superior al precio de la venta; la circunstancia de que el vendedor permanezca como arrendatario de la cosa vendida, especialmente si el monto del "canon" es proporcional al interés  y el hecho de que el comprador haya realizado muchas compras sub-retro.

Supuestos Especiales de validez

1. Que se trate de un pacto de una venta. La estipulación  posterior al contrato es válida, pero no constituye una cláusula de retracto convencional sino una promesa de venta de modo  que si el vendedor ejerce el derecho en cuestión habrá un segundo negocio traslativo de la propiedad que no opera retroactivamente a menos que así lo convengan las partes, ( sin  que en tal caso las "retroactividad" afecte a los terceros o que el acuerdo aunque sea posterior a la celebración de la venta, haya sido anterior a la trasmisión de la propiedad.
2. Que el derecho de retraer no se estipule por un plazo mayor a cinco años, so pena de reducción a este plazo (Art. 1535 C.C.)  Cuando se haya estipulado un tiempo más largo, se reducirá a este plazo...

La limitación dicha no impide que puedan estipularse nuevas prórrogas para ejercer el derecho de rescate, aunque el plazo fijado originalmente sumado a esas prórrogas llegue a exceder de 5 años. En todo caso, téngase en cuenta que la prorroga debe  convenirse antes de expirado el plazo inicial, ya que caso contrario la propiedad del comprador se habrá consolidado irrevocablemente y la llamada prórroga no será si no una promesa de venta hecha por el comprador al vendedor. Por otra parte, debe sancionarse con nulidad la prórroga cuando conste que la voluntad de las partes ha sido burlar la limitación quinquenal establecida por la ley.

El plazo para ejercer el retracto corre desde la celebración de la venta o desde otra fecha fijada en el contrato pero la limitación legal se reserva a cinco años contados a partir de la fecha de la celebración.

Ejercicio del Derecho de Retracto Convencional.

Pueden ejercer el derecho de retracto, en primer término, el vendedor o sus causahabientes a titulo universal, así como quienes hayan adquirido titulo particular de uno o de otros, el derecho de retracto ya que esto es cesible.

En caso de pluralidad de vendedores o de herederos del vendedor, deben tenerse en cuenta las siguientes reglas expresas:

1. Cuando varias personas hayan vendido conjuntamente y por un solo contrato un fundo común, o cuando un solo vendedor ha dejado varios herederos, el comprador no puede ser obligado a consentir en rescates parciales. En este caso, si no hay acuerdo entre los vendedores o los herederos, puede cualquiera de ellos, verificarlo en totalidad y por su propia cuenta Art. 1541 la prohibición de rescate parcial se justifica por la consideración de que el comprador ha adquirido la cosa como un todo y no como una suma de partes, y ademas, por el deseo de evitar que el comprador quede en comunidad contra su voluntad sin embargo, por una parte, es valido el pacto en contrario y por otra el comprador puede no oponerse al rescate parcial.
2. "Si los copropietarios de un fundo no han vendido conjuntamente y en totalidad, sino que cada uno ha vendido solo su parte, pueden ejercer el derecho de retracto separadamente, cada uno por la porción que le corresponda. El comprador no puede obligar al que ejerce la acción de esa manera a que rescate el fundo enero", Art. 1542. la hipótesis ocurre cuando el comprador adquiere las distintas partes de la cosa por diversos contratos sucesivos o cuando lo adquiere en un mismo acto, pero con indicación por separado de las partes vendidas y de sus precios. En ambos casos el retrayente puede rescatar en la proporción que le corresponde o, si los demás no quieren rescatar el todo. La diferencia de la reglamentación de este supuesto con el anterior se explica porque aquí el comprador no ha adquirido la cosa con un todo.

En caso de pluralidad de causahabientes a titulo particular del vendedor en ese derecho, se aplican por analogía las normas correspondientes a la pluralidad de los vendedores y de los herederos de estos.

Por otra parte, los acreedores del vendedor pueden ejercer el derecho de retracto, incluso cuando no sean Quirografarios, Art. 1539 Ap.2º, pero el comprador tiene frente a los mismos el beneficio de excusión. Por analogía con las normas sobre el beneficio de excusión el fiador debe concluirse que el beneficio tiene que ser invocado por el comprador (no procede de pleno derecho), que este a de señalar bienes conforme a las disposiciones citadas y que debe anticipar los gastos de la excusión.

Capacidad y Poder para Ejercer el Derecho de Retracto.

Rige en la materia el derecho común con la advertencia de que, en principio, retraer es un acto de disposición, salvo que por la poca importancia que tenga en relación con el patrimonio del retrayente, deba ser considerado como acto de simple administración. Así pues, para ejercer el derecho de retracto se quiere, en principio, capacidad o poder para realizar actos de disposición.

Legitimación pasiva

El Retracto puede ser ejercido contra el comprador y sus causahabientes a título universal y contra los terceros adquirientes.

En caso de retracto frente al Comprador o sus causahabientes a título universal deben tenerse en cuenta dos normas expresas en la ley:

Si el comprador con pacto de retro de una parte indivisa de un fundo lo adquiere

en su totalidad por adjudicación que se le haga en remate judicial resultante de una licitación provocada contra él, podrá obligar a su vendedor a rescatar la totalidad del fundo, si quisiera ejercer el derecho de retracto, Art. 1.540. Como se sabe, la ley ordena para el caso de partición de herencia que si los inmuebles no pueden dividirse cómodamente, se hará su venta en subasta pública, norma que es aplicable a toda división entre  Comuneros. Pues bien, si el comprador de una parte indivisa de un fundo se hace adjudicatario de todo él en remate originado por el hecho de que otro comunero haya exigido la partición, el comprador adjudicatario puede obligar a su vendedor a rescatar no sólo la parte del fundo que había vendido sino la totalidad del mismo, si es que quiere ejercer su derecho de retracto.    

Por otra parte, si el comprador  hubiera dejado varios herederos, el  derecho de

Retracto  no podrá ejercerse sino contra uno de ellos y por la otra parte que le corresponda, sea que la cosa vendida esté indivisa o que se le haya dividido entre ellos. Pero  si la herencia se hubiera dividido y la cosa vendida se hubiera comprendido en la porción de uno de los herederos, la acción podrá intentarse contra éste por el todo.

El derecho de retracto convencional puede hacerse valer contra los terceros

Adquirientes sin necesidad de demandar previamente al  comprador original y aun cuando en los contratos de esos terceros no se haya hecho mención de retracto convenido, Art. 1.583. La regla vale no sólo para los terceros adquirientes de la propiedad de la cosa que se trate, sino también todos los terceros que hayan adquirido derechos (ejmp.  Usufructo, uso, habitación, enfiteusis, hipoteca) sobre la cosa.

Formas de ejercer el derecho de Retracto Convencional

La ley no exige que se intente una acción judicial contra el comprador, sus causahabientes a título universal o los terceros adquirientes.

Parte de la Doctrina exige que el vendedor, su causahabiente o acreedor, según los casos, haga oferta real y depósito dentro del tiempo útil para ejercer el derecho, en caso de que el comprador, sus causahabientes o el tercero, no den por ejercido el mismo; pero la Jurisprudencia Venezolana con razón, considera válidamente ejercido el derecho de retracto, desde el momento en que el vendedor ( u otro titular del mismo manifieste su voluntad al comprador de ejercer el derecho de referencias aunque no pague el rescate) . Esa manifestación de voluntad, una vez conocida por el comprador ( o por quien corresponda) y  para surtir  efectos frente  a terceros requiere constar de documento con fecha cierta. Dicho sea de paso, este sistema de no exigir el registro de  la  manifestación de la voluntad de retraer, puede causar perjuicios a terceros que adquieren del comprador después de haber sido el retracto.


Efectos del Pacto de Retro

 

1-      "Pendente Conditione"

Pendiente la Condición, el comprador con pacto de retracto, en principio, ejerce todos los derechos de su vendedor  (C.C art. 1539 encab.) e incluso corre en su favor la prescripción contra el verdadero propietario (si es que el vendedor no lo era) y contra todos los que pretenden tener hipotecas u otros derechos sobre la cosa vendida (C.C 1539, ap. 1); pero si la cosa estaba arrendada en condiciones en que normalmente el comprador hubiera sido oponible al nuevo adquiriente la existencia del contrato, no podrá usar la facultad de despedir al arrendatario antes de que se haga irrevocablemente propietario bajo condición suspensiva, de modo que pueda ejercer todas las facultades del propietario en la medida en que sea compatible con el carácter condicional de su derecho.

             En protección del vendedor, la ley ha establecido que si en la venta con pacto de retro se ha estipulado que el vendedor quede como arrendatario del fundo, será nula toda cláusula por la cual se sancione la falta de pago de pensiones de arrendamiento con la perdida del derecho de rescate, sin perjuicio de que el comprador exija judicialmente el cobro al arrendatario; pida la desocupación del inmueble o ejerza los derechos que tenga contra el subarrendatario.



2-      Fallida la Condición

              Si el vendedor no ejerce el derecho de retracto en el término convenido, el comprador adquiere irrevocablemente la propiedad o derecho.

3-      Cumplida la Condición

A)     Ejercido el derecho por su titular, es decir, cumplida la condición, se producen los siguientes efectos entre las partes:

a)      El comprador debe restituir la cosa en el mismo estado con sus accesorios y con todo lo que se le haya incorporado.

b)      El vendedor debe restituir el precio recibido, los gastos y costo de la venta, los de las reparaciones necesarias y los de las mejorías que hayan aumentado el valor del fundo hasta concurrencia del mayor valor que este tenga (C.C art. 1544, encab.)

c)       La ley no establece plazo para hacer las restituciones dichas, aunque protege al comprador estableciendo que el vendedor retrayente no puede entrar en posesión sino después de haber satisfecho todas las obligaciones.

d)      La ley no obliga al vendedor a pagar los intereses sobre el precio, ni al comprador a restituir los frutos.

4-      Frente a terceros

               El ejercicio del derecho de retracto opera como el cumplimiento de cualquier otra condición resolutoria, y por lo tanto se aplica el principio de que "resoluto jure dantis, resolvitur jus accipientis". Así, el vendedor que entra en posesión del fundo en virtud del retracto, lo toma libre de todas las cargas que le haya impuesto el comprador (Por ejemplo hipotecas, usufructos).


Requisitos para ejercer el retracto legal

El Derecho de Retracto Legal presupone:

La adquisición de un derecho en la comunidad.

Por comunidad debe entenderse la comunidad de derecho común; no comunidad conyugal ni la comunidad existente en el caso de propiedad horizontal respecto de lo bienes comunes a todos los apartamentos o a un grupo de ellos ni mucho menos las sociedades. Pero, tratándose de comunidad de derecho común no debe distinguirse entre comunidad inmobiliaria o mobiliaria ni tampoco debe hacerse diferencia de acuerdo con el origen de la comunidad; el derecho de retracto no solo existe en comunidades de origen sucesoral  si no en toda comunidad de derecho común.

Que la adquisición sea hecha por venta o dación de pago.

Algunos autores han pensado que también existe cuando la adquisición provenga de permuta, en virtud de que ésta se rige por las reglas de la venta, en caso de permuta, el comunero retrayente, salvo en casos excepcionales, no podría sustituirse al tercero permutante en las mismas condiciones del contrato, porno ser el propietario de la cosa o el titular del derecho que éste da.

Se comprende fácilmente que el derecho de retracto no exista cuando la adquisición deriva de una donación, ya que entonces el comunero retrayente vendría a aprovechar la liberalidad del comunero enajenante para con el tercero, lo que es inadmisible por el elemento "Intuitu personae" de la donación.

Que la adquisición sea hecha por el extraño.

Extraño a tal efecto es todo aquel que no sea comunero, cualesquiera que sea sus vínculos con los demás comuneros. Asi, por ejemplo la Esposa de un comunero debe considerarse como un extraño a los efectos señalados.

Que la cosa (o derecho) no pueda dividirse cómodamente o sin menoscabo.

O es, caso contrario, la simple división de la cosa (o derecho) permitiría a los comuneros originales hacer cesar toda relación con el extraño.

Ejercicio del derecho del retracto legal

Legitimación Activa: pueden ejercer el derecho de retracto únicamente los comuneros (lo que comprende también a los herederos de los comuneros, ya que son también comuneros); pero no sus causahabientes a titulo particular, porque su ingreso a la comunidad podría provocar los mismos males que se tratan con el derecho de retracto.

En el caso de que dos o más comuneros quieran usar del retracto sólo podrán hacerlo en proporción a sus cuotas, Art. 1.546, ap. 2.

Capacidad y Poder: en la materia son aplicables las mismas reglas que en el caso de retracto convencional.

Legitimación Pasiva: el retracto legal puede hacerse valer contra el extraño adquiriente y sus causahabientes a cualquier título.

Forma de Ejercicio: de acuerdo con nuestra jurisprudencia, el retracto legal se ejerce en la misma forma que el retracto convencional.

Plazo para ejercer el derecho de retracto legal: el derecho de retracto legal sólo puede ejercer, so pena de caducidad, dentro de nueve días, contados desde el aviso que debe dar el vendedor o el comprador al comunero. Si este no estuviere presente o no hubiere quien lo represente, el término será de cuarenta días, contados desde la fecha del registro de la escritura, Art. 1.547. en caso de que la persona que tiene el derecho de retraer sente, ha prevalecido el criterio de que debe ejercer su derecho dentro del término de cuarenta días contados a partir del registro de la escritura. En realidad, este supuesto no esta regulado por la ley; pero la solución dicha concilia el interés individual de quien tiene derecho a retraer (ya que le acuerda el plazo mas largo) con el interés social de que se consolide definitivamente la propiedad en una persona determinada.

Efectos  del retracto legal

Los Efectos del retracto legal antes de ejercerse, vencido el plazo para ejercerlo y ejercido oportunamente, son iguales a los efectos del retracto  convencional pendiente la condición, fallida la condición y cumplida la condición. Sólo debe advertirse que, en el plazo del análisis teórico, el ejercicio de derecho de  retracto no resuelve el contrato original sin que produzca subrogación personal ( con cambio de sujeto con el contrato), que opera retroactivamente para la fecha de la adquisición verificada por el extraño y que afecta  a  los terceros.

En consecuencia, cuando el comunero ejerce su derecho de retracto no hace nacer un nuevo retracto traslativo, sino que el mismo contrato que antes producía transferencia a favor del extraño pasa a producirla, con efecto retroactivo, a favor del retrayente. En caso de contrato legal no cabe duda del momento en que el retrayente debe pagar el precio, puesto que su subroga al celebrado con el extraño. El extraño no queda obligado a saneamiento frente al retrayente.